I. GİRİŞ
İngiliz yazar Ian Fleming tarafından 1953 yılında ilk kitabı yayımlanan James Bond serisi, aynı ismi
taşıyan bir İngiliz Gizli Servis ajanının maceraları üzerine kuruludur. Büyük ilgiyle karşılanan kitap
serisinin devamı, kitaplardan daha büyük ilgi gören Bond filmleri serisi olmuştur. Serinin televizyon,
radyo, çizgi film, bilgisayar oyunu uyarlamaları da yapılmış, ancak en büyük ilgi tartışmasız biçimde
sinema filmlerince yaratılmıştır.
Kısaca “007” olarak da anılan James Bond’u filmlerde kimin canlandıracağı dünya çapında önemle takip edilen bir konu haline de gelmiştir. Sean Connery, Roger Moore, Timothy Dalton, Daniel Craig, Pierce Brosnan gibi ünlü aktörler filmlerde James Bond’u canlandırmıştır. Buna ilaveten Bond kızları olarak anılan ve bu rol sayesinde oyunculuk kariyerlerinde önemli bir başarı yakalayan aktrisler de, aynı zamanda ünlü bir çapkın da olan Bond’un filmlerdeki sevgililerini oynamışlardır. Film serisinin müzikleri de dünya çapında hitler olmuştur; hemen aklınıza gelecek birkaç örnek verelim: Tina Turner – Goldeneye, Adele – Skyfall, A View to a Kill – Duran Duran, You Know My Name – Chris Cornell, Another Way to Die – Alicia Keys, Diamonds are Forever – Shirley Bassey, Live and Let Die – Paul McCartney…
James Bond serisinin filmleri, kitapları, aktörleri, aktrisleri, müzikleri dahil neredeyse tüm unsurlarıyla dünya popüler kültürünün en önemli kültlerinden birisi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Ancak, dışarıda bırakılmaması gereken bir diğer önemli unsur daha var kesinlikle: James Bond Tema Müziği.
Muhtemelen herkesin aşina olduğu bu tema müziği, 1962 yılında Monty Norman tarafından yazılmış ve John Barry tarafından düzenlenmiştir. Eser sonrasında Norman ve Barry arasında telif haklarına ilişkin bir davanın konusu olsa da, bu yazı belirtilen davayla ilgili değildir. Bu yazıda, James Bond tema müziğinin bir ses markası olarak tescili talebine ilişkin olarak Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulunca 12 Mart 2021 tarihinde verilen karar incelenecektir.
Piyasada artan rekabet koşullarında gelişen pazarlama teknikleri sayesinde, teşebbüsler markaların tüketici nezdinde daha hatırlanır kılmak için geleneksel olmayan marka türlerine daha sık başvurmaktadırlar. Özellikle, yazımızda ayrıntı ile incelenecek olan ses işaretleri, dinleyicilerin işitsel duyularını harekete geçiren ve işitsel hafızayı tetikleyen karakterleri nedeniyle markayı tüketici nezdinde özdeşleştirmek için etkili bir araç haline gelmiştir.
Marka sahipleri için önemli bir ticari değer halinde gelen bu markaların fikri mülkiyet hukukuna
yansıması da kaçınılmaz olmuştur. Geleneksel olmayan markaların tescil edilebilirliği pek çok tartış manın konusu olsa da, ses markaları da dahil olmak üzere büyük bir kısmının marka olmanın temel fonksiyonu olan “
bir teşebbüse ait mal veya hizmeti, diğer teşebbüslere ait mal veya hizmetten ayırt etme” ve sicilde gösterilme kriterlerini taşıdığı koşulda tescil edilebileceği kabul edilmektedir. Ancak geleneksel olmayan markaların ayırt edici niteliğinin belirlenmesi konusunda hala bazı tartışmalar mevcuttur.
EUIPO Temyiz Kurulunun yazımıza konu ve ses markalarının ayırt edicilikleri ile ilgili önemli değerlendirmelere yer verdiği kararı, James Bond filminin herkesin aklında canlanan film müziğinin ses markası olarak tescili başvurusu sürecini konu almaktadır.
Başvuru sahibi, James Bond filmlerinin fikri haklarının yönetimini elinde bulunduran Danjaq LLC, film
müziğinden yirmi beş saniyelik bir kesit içeren ses markasının 3., 9., 14., 16., 18., 21., 25., 28., 32., 33., 34. sınıflardaki mallar için Avrupa Birliğinde (AB) tescili amacıyla EUIPO’ya başvuruda bulunmuştur:
İlgili ses markası başvurusu, AB Marka Tüzüğünün (EUTMR), ayırt edici nitelikten yoksun markaların
tescil edilemeyeceğini düzenleyen 7/1-b maddesi nedeniyle kapsadığı tüm mallar bakımından redde dilmiştir. Başvuru sahibinin, EUIPO İnceleme Biriminin ses markalarına karşı katı bir yaklaşım uyguladığı ve tescil için asgari düzeyde ayırt ediciliğin yeterli olduğu gerekçesi ile gerçekleştirdiği itiraz sonucu Temyiz Kurulu ilgili ret kararını iptal etmiştir. Bu noktada, marka başvurusunun reddine konu karara esas gerekçeler ve Temyiz Kurulunun bu değerlendirmelere yaklaşımını bazı başlıklar altında incelemek mümkündür.
II. EUIPO VE ADALET DİVANI GENEL MAHKEMESİ KARARLARI ÇERÇEVES
İNDE SES MARKALARININ AYIRT EDİCİ NİTELİĞİ
Ses markalarının ayırt ediciliklerinin değerlendirmesine dair EUIPO Kılavuzunda bazı kriterler öngörülmüştür. Kılavuzda ses markaları ile ilgili “içerisindeki sesin türü ne olursa olsun, bir veya daha fazla ses içeren herhangi bir işaret” şeklinde bir tanımlama yapılmıştır. Görüldüğü üzere bu tanım sınırlayıcı değil, oldukça kapsayıcı nitelik arz etmektedir. Bu kapsamda ayırt edici olduğu takdirde doğada
bulunan sesler marka olabileceği gibi, yapay olarak oluşturulan sesler ve melodiler de ses markası
olabilir.
Ses markalarının tescil edilebilirliği, ayırt edici olmalarına, yani ortalama tüketici nezdinde mal veya
hizmetin ticari kökenini gösterebilme kabiliyetine bağlıdır. Ses markalarının tescili için gereken ayırt edicilik derecesi, geleneksel markalarda olduğu gibi tüketici algısı çerçevesinde değerlendirilmiştir. Ancak tüketicinin her markayı algılaması aynı olmayacağından geleneksel olmayan markalarda ayırt ediciliğin ispatının daha güç olduğundan söz edilir.
Bununla beraber, EUIPO’nun ortak uygulama kılavuzlarından Common Practice 11’de seslerin ticaret te sıklıkla kullanılan, dolayısıyla tüketiciler tarafından da marka olarak algılanması kolay hale gelmiş işaretler olduğu belirtilmiştir. Gerçekten de, ticarette markalaşma ve pazarlama stratejisinin bir parçası olarak sesler giderek daha fazla kullanıldığından, tüketicilerin bunları ticari menşe gösteren işaretler olarak algılaması daha olasıdır.
Bu husus, ses markaları açısından referans kararlardan olan Adalet Divanı Genel Mahkemesi “Son D’un Jingle Sonore Plim” kararında ortaya konmuştur. Karara konu ses markası, ayırt edicilikten yoksun olduğu gerekçesi ile başvurusu reddedilen, iki notanın tekrarından oluşan ‘basit’ bir telefon zili sesidir. Bu ses markası, sıradan bir şekilde bir araya getirilmiş, dolayısıyla bir rezonansa sahip olmayan iki nota olarak değerlendirilmiş ve ilgili mal ve hizmetlerin ticari kaynağını işaret etmek ten yoksun olduğu sonucuna varılmıştır. Ancak bu değerlendirme sırasında ses markalarına ilişkin önemli tespitlere de yer verilmiştir. Söz konusu kararda Mahkeme, öncelikle ayırt edicilik krit erlerinin tüm marka kategorilerine eşit şekilde uygulanması gerektiğini; ancak bu kriterler uygulanırken tüketicinin farklı marka kategorilerini farklı şekillerde algıladığının da göz ardı edilemeyeceğini belirtmiştir. Bu nedenle, tüketici nezdinde ticari menşei algısı yaratması kelime veya şekilden oluşan geleneksel işaretlere oranla daha zor olan marka kategorilerinde ayırt ediciliğin kanıtlanması da ayrı bir değerlendirme gerektirmektedir. Yine de, ses markalarında özellikle radyo-televizyon yayıncılığı ve bağlantılı medya sektöründe, jenerikler ve çeşitli melodiler aracılığıyla söz konusu ürün veya hizmetin belirli bir teşebbüsten geldiğini işitsel olarak tanımlamak için sıklıkla kullanılmaktadır. Bu durum, ses markalarını diğer geleneksel olmayan markalara nazaran ayırt ediciliğin tespitinde daha avantajlı bir noktada konumlandırmaktadır.
Ses markası türlerinin ayırt ediciliği EUIPO Kılavuzunda bazı b aşlıklar altında incelenmiştir.
Bu noktada örneğin; bir veya birden fazla notadan oluşan melodiler ve ilgili sınıflar için kendi içinde ayırt edici kabul edilebilen sözlü bir unsurdan oluşan sesler kural olarak ayırt edici kabul edilmiştir. Buna karşın tescili talep edilen mal veya hizmetlerin karakteristik özelliklerini yansıtan sesler, örneğin sıradan bir elektrik süpürgesi sesi, bu mallar için tüketici tarafından mal veya hizmetin doğal olarak ortaya çıkardığı teknik ve işlevsel niteliği olarak algılanacağından kural olarak ayırt edici kabul edilmemiştir. Benzer şekilde, notaların herhangi bir rezonans olmaksızın birleşiminden oluşan sesler; yalnız bir veya iki notadan oluşan basit melodiler; veya milli marşlar gibi kamuya ait hale gelmiş olarak nitelendirilebilecek sesler de ticari kaynak algısı yaratmayacağından ayırt edicilikten yoksun kabul edilmiştir.
Ürün veya hizmetlerin doğal bir sonucu olarak ortaya çıkan seslerin ayırt edicilik değerlendirmesin deki etkisi ile ilgili, Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin yakın bir tarihte vermiş olduğu T-668/19 sayılı kararında içecek kutusunun açılması sırasında ortaya çıkan sesin marka olarak tescili tartışılmıştır. Mahkeme, karara konu ses markasının tescili talep edilen mallar bakımından bu ürünlerin işlevsel ve doğal şekilde ortaya çıkan sesi olduğunu tespit etmiştir. Bu açıdan bir kutunun veya şişenin açılması, içeceklerin tüketilebilmesi için ortaya çıkan teknik bir çözümün doğasında vardır ve bu nedenle böyle bir ses, tescili talep edilen ürünlerin ticari menşeinin bir göstergesi olarak algılanmayacaktır.
Başvuru sahibinin, sesin bir saniyelik sessizlik ve dokuz saniyelik köpürme sesi olmak üzere iki karakteristik unsurdan oluşturduğu iddiası ise Mahkemece bu unsurların basit farklılıklar olduğu ve sesi içecek
sektöründeki diğer seslerden yeterince farklılaştırmadığı gerekçeleri ile reddedilmiştir.
Görüldüğü üzere, seslerin marka olarak tescili noktasında ayırt edici nitelikleri önem taşımakta olup,
bu değerlendirme yapılırken aranan kriterler içtihat hukukunda ve EUIPO tarafından belirlenen ortak
uygulama kılavuzlarında ortaya konmuştur.
James Bond film jeneriğinin ses markası olarak başvurusunda ise, bu ses markasının ayırt edici niteliği değerlendirilirken EUIPO İnceleme Birimi ile Temyiz Kurulu’nun ses markalarında tüketici algısı kriterine ilişkin farklı yaklaşımlar sergilediği görülecektir.
III. SES MARKALARININ TESCİLİ TALEP EDİLEN MALLAR VE HİZMETLER BAĞLAMINDA AYIRT EDİCİ NİTELİĞİ
Bilindiği üzere ayırt edicilik değerlendirmesi başvurusu talep edilen mallar ve hizmetlerden bağımsız
olarak gerçekleştirilemez. Zira bir mal veya hizmet için ayırt edici kabul edilen bir işaret başka bir mal
veya hizmet için ayırt edici kabul edilmeyebilir. Ses markalarında özellikle, tescili talep edilen mal
veya hizmetin karakteristik özelliklerinden oluşan seslerin ilgili mal veya hizmetler için ayırt edicilikten yoksun olduğu kabul edilmektedir.
EUIPO İnceleme Birimi, karara konu ses markası için 3., 9., 14., 16., 18., 21., 25., 28., 32., 33., 34. sınıflardaki mallar açısından ayırt edicilik değerlendirmesi yaparken, başvuru sahibinin iddialarının aksine, bu ürünlerin tamamının James Bond filmi ile bağlantılı olarak ticarileştirmeye uygun ürünler olmadığını belirtmiştir. Bu duruma örnek olarak, 3. sınıfta yer alan temizlik amaçlı maddeler; 21. sınıfta yer alan ev gereçleri; 33. sınıfta yer alan alkollü içecekler ve 34. sınıft a yer alan tütün ürünleri verilmiştir.
Dolayısıyla, her ne kadar başvuruya konu film müziğinin, tüketicinin bir bölümünde akılda kalıcı olsa da başvuru kapsamında yer alan bazı emtialar açısından doğrudan marka algısı yaratmayacağından bahsedilmiştir. Ancak özellikle televizyon yayıncılığı/eğlence sektörü ile bağlantısı kurulamayan ve ses markası bakımından ticari kaynak göstermeyeceği düşünülen birtakım mallardan bahsedilse de, sonuçta ses markasının tüm mallar bakımından reddine karar verilmiştir. Bu durum, ayırt ediciliğin
tescili talep edilen mal ve hizmetler bazında ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği kuralı karşısında
eleştirilebilecektir
EUIPO Temyiz Kurulu yukarıdaki değerlendirmeye ilişkin olarak, kararda başvurunun belirli mallar için neden ayırt edicilikten yoksun olduğunun detaylı olarak açıklanmadığı tespitini yapmıştır. Bu
bakımdan farklı tüketici çevrelerini de hedefleyen ve farklı amaçlara hizmet eden heterojen mal ve
hizmet grupları nedeniyle bu şekilde genel bir değerlendirme ya pılması doğru bulunmamıştır.
Bu doğrultuda Temyiz Kurulu, başvurunun tescili talep edilen mallarda ticari menşei gösterme niteliğinin olduğuna karar vermiştir. Kurula göre tüm filmlerde çeşitli versiyonları ile ve “007” veya “James Bond” gibi ögelerle yer alan James Bond film müziği, yalnız sanatsal değil ticari kaynak gösterme niteliğini de kazanmıştır. Bu nedenle başvurusu talep edilen ve ticari ürünlerden oluşan sınıflar açısından film müziği sesinin ayırt edici olduğu sonucuna varılmıştır. Gerçekten de, modern pazarlama stratejileri incelendiğinde Dünyaca tanınmış özellikle seri filmlere ait kelime, şekil ve ses markalarının ticari alanda yaygın şekilde kullanıldığı ve ayrı bir sektör oluşturulduğu ortadadır.
IV. SES MARKALARINDA SESİN UZUNLUĞUNUN AYIRT EDİCİLİK DEĞERLENDİRMESİNDEKİ ETKİSİ
Karara konu ses markası, James Bond film müziğinin ilk yirmi beş saniyesinden oluşmaktadır. Film
müziğinin bu kesiti, trampet temposu girişi, yavaş bir sekans ve gitar solosu şeklinde birbiri ile karakteristik şekilde bağlanan üç kısım olarak tanımlanmıştır.
EUIPO İnceleme Birimi, ses markasının tüketicilerin talep edilen malların ticari menşeinin bir göstergesi olarak hemen algılamasını zorlaştıran bir müzikal segment yapısından oluştuğu ve melodinin uzunluğu itibarıyla akılda az kalıcı olduğu sonucuna varmıştır. Ancak yapılan bu değerlendirme de öncekiler gibi detaylı bir gerekçelendirme içermemektedir. Ofisin bu tutumu, ayırt edicilik değerlendirmesindeki ilkelerden olan, tüketicilerin markaların zihinlerinde bıraktıkları genel izlenimle hareket ettikleri yaklaşımı ile çelişki içermektedir. Nitekim bu yaklaşım esas alındığında, tüketicinin bir markanın tüm unsurlarını ve detaylarını aklında tutması beklenemeyeceğinden, marka ile karşılaştığında zihninde kalan genel izlenimin bir ticari köken oluşturup oluşturmadığı önem arz etmektedir. Bu durumda, ses markaları için de markanın tüm segmentleri ve notalarının zihinde canlanması beklenmeyip, markanın bir bütün olarak tüketicinin zihninde malların ticari kökenine dair bir a lgı oluşturması yeterlidir.
EUIPO Temyiz Kurulu, yukarıdaki değerlendirmeye ilişkin isabetli şekilde AB Marka Tüzüğü’de veya
içtihat hukukunda hangi uzunlukta veya nitelikteki işaretlerin ayırt edici kabul edileceğine dair bir test bulunmadığını belirtmiştir. Bu kapsamda herhangi bir ses markasının hangi özellikleri taşırsa akılda kalıcı ve ayırt edici olduğuna dair daha katı bir değerlendirme yapılamayacağı gibi, yirmi beş saniye ve daha uzun pek çok sesin de EUIPO nezdinde marka olarak tescil edildiği vurgulanmıştır. Kurulagöre ses işaretinin ayırt ediciliğine dair çekince ortaya çıkaran durumlar genellikle iki ekstrem uç, yani rezonans oluşturmayacak kadar kısa sesler ile, bir eserin tümünden oluşan ve yalnız profesyonel müzisyenlerin hatırlayabileceği uzunluktaki seslerdir. Karara konu sesin James Bond film müziğinin ilk yirmi beş saniyesinden ve profesyonel olmayan bir tüketicinin dahi aklında kalabilecek bir melodiden oluştuğu düşünüldüğünde bu iki sınırın arasında yer aldığı söylenebilir. Ayrıca, başvuruya konu melodinin baştan sona hatırlanamayacağı varsayımında dahi, tüketicinin markaların genellikle baş kısmını hatırladığı yaklaşımından hareketle melodinin başında yer alan karakteristik trompet sesi de markanın ayırt edici kabul edilmesi için yeterlidir.
Bu açıklamalar ışığında başvuruya konu ses markası, ilgili tüm sınıflar için ayırt edici kabul edilmiş ve EUIPO İnceleme Biriminin ret kararı Temyiz Kurulunca iptal edilmiştir
Bu noktada belirtmek gerekir ki, seslerin uzunluğunun ayırt edici niteliği üzerindeki etkisi ile ilgilidoktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Özellikle Alman hukukunda bazı yazarlar belirli bir süredenuzun seslerin soyut ayırt ediciliğinin bulunmadığını iddia etmektedir.11Bununla beraber, kaç saniye-den uzun seslerin bu tescil engeli ile karşılaşacağına dair ortak bir görüş bulunmamaktadır. Bizim dekatıldığımız görüşe göre, ses markalarının tescil edilebilirliği için süre sınırlamaları getirmek markahukukunun doğasına ve değişen teknoloji ve ticari hayatın gerekliliklerine uygun düşmeyecektir.12Ni-tekim sesler, tüketicide farklı algılar uyandırabilen işaretler olup, bir ses süre olarak uzun olmasınarağmen basit bir ritim ve az sayıda tınıdan oluştuğu için ilgili tüketici tarafından kolayca algılanabilirve hatırlanabilirken; karmaşık ve çok sesli yapıda olan süre olarak kısa bir ses de tüketiciler için alı-şılmamış bir ritimde ve ahenkte ise daha zor hatırlanabilir. Veya tersi bir senaryoda, süre olarak uzunsesler müzisyenlerden oluşan bir tüketici çevresinde çok rahat algılanabilir ve hatırlanabilirken, çokkısa süreli bir ses, ortalama tüketicilerden oluşan bir çevrede tam olarak algılanamayabilir veya dahasonra hatırlanamayabilir.
Bu açıklamalar ışığında varılan sonuç, seslerin kendine özgü bu yapıları dolayısıyla ayırt edicilik de-ğerlendirmesinde her ses markası özelinde bir değerlendirme yapmanın, bu yaklaşım her ne kadarortak bir kural koymayı zorlaştırsa da, daha etkili olacağı yönündedir. Bu sebeple, seslerin uzunluğu-na ilişkin bir üst veya alt sınıra AB Marka Tüzüğü veya pek çok ulusal mevzuatta da yer verilmemesi-nin bilinçli bir tercih olması muhtemel görünmektedir.
V. SONUÇ
Özetle, günümüzde medya ve reklamcılık gibi görsel ve işitsel araçları beraber kullanan sektörlerdesesler, geleneksel olarak tanımlanan kelime ve şekil işaretleri ile beraber önem kazanmıştır. Tica-ri hayatta kazanılan bu özellik, seslerin marka olarak korunması noktasında da kendini göstermiş,ancak bu işaretlerin tüketici nezdinde geleneksel markalara kıyasla algılanma şekli seslerin ayırtediciliği noktasında bazı tartışmalara yol açmıştır.
Seslerin ayırt edici niteliğine ilişkin çeşitli değerlendirmeler pek çok kararda karşımıza çıkmış, ya-zımızda EUIPO Temyiz Kurulunun yirmi beş saniye uzunluktaki James Bond film müziği ile ilgili ka-rarının incelemesine yer verilmiştir. Kararda, ses markalarının günümüz ticari hayatında işletmeleriçin artan değeri de göz önünde bulundurularak kanaatimizce yerinde bir değerlendirme yapılmıştır.Bu kapsamda nispeten uzun sayılabilecek ancak yüksek oranda tanınmış bir sesin somut olayın özel-liklerine göre ilgili tüketici nezdinde tescili talep edilen mal ve hizmetler için ticari kaynak göstermeözelliğini haiz olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durum ses markalarında ayırt edicilik değerlendirme-sinin, her ses markası için vaka bazında ve birbirlerinden bağımsız olarak, ilgili sesin tüketici nezdin-de marka olarak algılanabilme kabiliyeti değerlendirilerek ayrı olarak yürütülmesi gerektiğini kanıtlar niteliktedir
