Ülkemizde ve diğer ülkelerde sıklıkla tartışma konusu olan “şekil markaları”nın karşılaştırılması ve görsel ve kavramsal benzerliği hususları, bu yazıda Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi tarafından verilen yeni bir karar çerçevesinde aktarılacak ve değerlendirilecektir.
Yazının konusu olan 25 Ekim 2023 tarihli T-773/22 sayılı Genel Mahkeme kararında hem şekil hem de kelime unsuru içeren 
başvurusu ile 
şeklinden oluşan itiraz gerekçesi marka arasındaki görsel, kavramsal ve bütüncül benzerlik hususları ve nihayetinde karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığı incelenmiştir.
“Contorno Textil, SL” aşağıda görseli yer alan markanın tescili talebiyle Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) başvuru yapmıştır:
Başvuru kapsamında yer alan mallar aşağıdadır:
25.sınıf: Giysiler, ayak giysileri, baş giysileri.
Yukarıda yer alan başvuruya karşı “Harmont & Blaine SpA” EUIPO nezdinde tescilli olan ve aşağıda görseline yer verilen markasını mesnet göstererek itirazlarını sunmuştur:
İtiraza mesnet gösterilen marka kapsamında yer alan mallar aşağıdaki şekildedir:
25.sınıf: Giysiler, ayak giysileri, baş giysileri.
EUIPO İtiraz Birimi, Harmont & Blaine SpA’ nın yapmış olduğu yayıma itirazı kabul ederek, markaların kapsamında bulunan malların aynı olmasından ve markaların görsel ve kavramsal olarak benzer bulunmalarından hareketle, markalar arasında Avrupa Birliği Marka Tüzüğünün 8/1(b) maddesi uyarınca Fransa’daki ilgili ortalama tüketiciler açısından karıştırılma ihtimali bulunduğuna karar vermiştir.
Sonrasında başvuru sahibi, EUIPO İtiraz Birimi’nin yayıma itirazı kabul kararına karşı itiraz etmiş, ancak Temyiz Kurulu başvurunun reddedilmesi kararını yerinde bularak işbu karara itirazı reddetmiştir.
Bu karara karşı başvuru sahibi, ABAD Genel Mahkemesi nezdinde dava açmış ve Genel Mahkeme, 25/10/2023 tarihinde T‑773/22 sayılı kararıyla EUIPO’nun ret kararını onamıştır.
Bu yazıda Genel Mahkemenin değerlendirmeleri ana hatlarıyla okuyucularımıza aktarılacaktır.
Markaların Ayırt Edici ve Baskın Unsurları
Genel Mahkeme kararında öncelikle, markalar arasında benzerlik incelemesinin yalnızca markalarda yer alan unsurların tek tek karşılaştırılması suretiyle değil ve fakat markaların bıraktığı bütüncül izlenimin değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerektiğini belirtmiştir. Somut olayda, başvurunun bir köpek türü olan “Dachshund”a ait bir şekil unsurunu içerdiği, ayrıca markada şekil unsurunun altında kişi ismi olan “GILBERT” ve Dachshund köpek türünün Fransızca karşılığı olan “TECKEL” kelime unsurlarının bulunduğu belirtilmiştir.
Davacı, Fransa’daki ortalama tüketicilerin markada yer alan görsel ve yazıyı görür görmez Dachshund köpek türünü akıllarına getirmeyeceğini, özel olarak dikkatlerini şekil unsuruna vermeyeceklerini, şekil unsurunun yalnızca dekoratif bir özellik içerdiğini belirtmiştir.
Davacı şekil unsurunun ayırt ediciliğinin bulunduğunu belirtmiş olsa da, bütüncül incelemeden kaynaklı olarak Temyiz Kurulu, GILBERT ve TECKEL kelimelerinin marka görselinde baskın olarak koyu ve siyah şekilde yer alması, TECKEL kelimesinin “Dachshund” köpek türünün Fransızca karşılığı olması, bu köpek türünün “sosis köpek” olarak bilinmesi ve köpek türleri arasında sosise benzer bacakları ve vücuduyla en kolay tanınabilir tür olması hususlarından hareketle, TECKEL ibaresinin de markalar arasındaki bağlantıyı güçlendirdiğini belirtmiştir.
Belirtilmesi gereken önemli bir husus da mahkemenin, tescil edilmek istenen mal ve hizmetlerin markanın görselinde yer alan köpek cinsi ile bir ilinti olmaması nedeniyle, EUIPO’nun markanın ayırt edici gücü hususundaki yaklaşımını da haklı bulduğu hususudur.
Markaların Görsel ve Kavramsal Benzerliği:
Temyiz Kurulu, markaların basit tek renk (siyah ve beyaz) olarak oluşturulmaları, her ikisinin de Dachshund köpek türünü içermeleri, markaların ikisinde de markada yer alan görsellerin birbirlerinden ayırt edilmelerini sağlayacak herhangi bir kişiselleştirilmiş unsurlarının olmaması gibi hususları göz önünde bulundurmuştur ve markalar arasındaki farklılığın köpeklerin görselde yerleştirilişleri ile oluştuğu ve bunun tek başına yeterli olmadığını belirterek markaları görsel açıdan düşük derecede benzer bulmuştur.
Kararda, markaların genel açıdan yalnızca GILBERT TECKEL kelimelerinde ayrıştırıldığına da yer verilmiştir. Davacı, köpeklerin yalnızca baş, kulak, vücut, bacaklar ve kuyruk gibi temel bir köpek uzuvlarına sahip olması nedeniyle benzerlik içerdiğine ve Dachshund köpek ırkının tekele benzer geniş bir münhasır hakkın tek bir kişiye bırakılamayacağına görüşündedir.
Davacı devamla, marka görselinde yer alan köpeklerin kuyruk ve kulak kısımlarının ve köpek şekillerinin yerleştirilişlerinin zıt şekillerde olduğu; marka görsellerinin birinin siyah renkle ve diğerinin beyaz arka plan üzerinde köpek figürünün dış kısmının siyah renk ile kontürlenmiş şekilde çizilmesi ile oluşturulmuş olduğu gibi nedenlerle markaların genel görünüm itibarıyla birbirlerinde farklılaştıklarını belirtmiştir.
İşbu argümanlar karşısında mahkeme, Temyiz Kurulu’nun kararına atıfta bulunarak davacının markalarının itiraza mesnet gösterilen markaya benzemediğine dair olan davacının iddialarını reddetmiştir.
Davacının bir diğer iddiası olan tekelleşme konusunda mahkeme, incelemenin esasen başvuru ve itiraz gerekçesi markanın içerdikleri görsel ve kavramsal benzerliklere yönelik olarak yapıldığını belirtmiştir. Buna ilaveten, başvuru sahibi tarafından sunulan Dachshund cinsi bir köpeği temsil eden figüratif bir öğe içeren önceden tescil edilmiş sekiz markanın, bu köpeğin temsiline yönelik bir tekelin olmadığını kendiliğinden gösterdiğini belirterek bu iddiaları da yerinde görmemiştir.
Temyiz Kurulu kararında, önceki tescilli markanın bir Dachshund görseline sahip olması ve sonraki markanın da GILBERT isimli bir Dachshund görseli içermesinden kaynaklı olarak kavramsal benzerlik yüksek bulunmuştur. Mahkeme de Temyiz Kurulunun markalar arasındaki yüksek derecede kavramsal benzerlik bulunduğuna dair olan bu değerlendirmesini haklı bulmuştur.
Karıştırma İhtimali Bakımından:
Davacının, markalar arasındaki benzerliğin tüketiciler nezdinde bir karıştırılma ihtimali yaratmayacağına yönelik argümanları karşısında mahkeme, görsel ve kavramsal benzerliğin incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Yukarıda detaylıca açıklandığı üzere; her iki taraf markalarının da 25. sınıfta aynı/benzer malları içermeleri, görsel açıdan düşük ve kavramsal olarak yüksek derecede benzerlik göstermeleri, önceki tarihli markanın ayırt edici karakteri haiz olması, ilgili tüketici kesimince markaların ilişkilendirilebilmeleri gibi durumların 2017/1001 Tüzüğü’nün 8/1(b) maddesi kapsamında değerlendirildiğinde, markaların ilgili tüketici grubu nezdinde karıştırılma ihtimali yaratacağı sonucuna varılmıştır. Belirtilen nedenlerle de Temyiz Kurulu’nun aynı yöndeki değerlendirmeleri, mahkemece yerinde bulunmuştur.
Özetle, şekil markalarında uygulamada da görüldüğü üzere markaların yalnızca içerdikleri şekiller veya kelimeler nezdinde değil, fakat bir bütün olarak incelenmeleri gerektiği, markanın içerdiği kelimelerin anlamlarının şekil unsurunun anlamını (kavramsal karşılığını) akla getirecek şekilde mi kullanıldığı yoksa markaya farklı bir anlam mı kattığı, marka başvurularının eski tarihte tescilli markalardan farklılaşarak ve daha da öznel hale getirilerek tescil ettirmesinin marka koruması kapsamında önem arz ettiği gibi hususlar Genel Mahkeme kararında belirtilmiştir.
Son olarak belirtmek gerekir ki; markaların içerdiği şekil unsurları görsel olarak farklılıklar içerse de, bunların kavramsal karşılıklarının aynı olması, kimi durumlarda markaların benzer bulunması sonucuna yol açabilecektir. Bu tip bir benzerlik; malların/hizmetlerin aynılığı/benzerliği başta olmak üzere, karıştırılma olasılığı incelemesine ilişkin diğer faktörlerin de değerlendirilmesi neticesinde, sonraki tarihli markanın reddedilmesi/hükümsüz kılınması gibi sonuçlara yol açabilecektir. Bu çerçevede, marka başvurularının yapılmasından önce gerçekleştirilen ön araştırmanın şekil unsurlarını da içerecek şekilde yapılması birçok durumda potansiyel riskleri engelleyebilecektir.
